未体现出双方一同投资、共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的性质，不是合作开发房地产合同。且案涉土地未经招拍挂程序，刘宝亮未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，亦未办理国有土地使用权证。该合同中并无土地使用权转让的内容，也未约定刘宝亮提供土地使用权。约定的土地出让金发票过户并非刘宝亮向宏佳公司提供土地使用权，不是土地使用权的转让。该合同不符合《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型，属于无名合同。《房地产开发合作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

  根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条 本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

  实践中房地产合作开发协议签订内容各异，并无规范版本，因此针对实践中名为《房地产开发合作合同》的性质认定争议较大。总体来说，判断是否是房地产开发合作协议要协议双方是否共同投资，共享收益、共担风险；判断是否属于土地使用权转让合同，主要看双方是否有转让土地使用权的意思表示。

  1、2013年1月1日，刘宝亮（乙方）与宏佳公司（甲方）签订《房地产开发合作合同》，约定以甲方为主共同开发拜城县温泉苑（暂定名）的商住开发项目，项目占地面积80余亩。乙方现已垫付土地出让金2000万元，并出资股金800万元现金，2000万元土地出让金由甲方分期还付给乙方。乙方应当在甲方前期1100万元到账后与甲方共同将由乙方缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司。开发建设该项目的所有所需资金由甲方全额自筹解决，乙方也可以全额垫资部分楼段施工，乙方垫资施工项目，要按垫资金额分配对应合理股份，获得相应收益。乙方股金800万元该项目实施过程中无论甲方盈亏一定要保证乙方2000万元红利，该款包括乙方股本金800万元在内。

  2、2013年1月7日，宏佳公司出具一份收据，载明：“今收到刘宝亮交来房地产开发合作项目股金共计：800万元（大写：捌佰万元整）”。一审庭审中双方当事人均认可该款并未实际交付。

  3、2010年10月24日，拜城县城乡建设投资发展（集团）有限公司（以下简称城司）向地建公司支付2000万元工程款，地建公司于当日将该2000万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为地建公司的收款收据一张，后拜城县国土资源局将该收据上付款人名称手写变更为宏佳公司并在修改处加盖了拜城县国土资源局财务专用章。

  4、2013年11月20日，城司向地建公司支付400万元工程款，地建公司于当日将该400万元电汇至拜城县国土资源局，用于缴纳案涉土地的土地出让金，拜城县国土资源局于当日出具了付款人为宏佳公司的收据一张。至此，案涉土地的土地出让金已缴纳2400万元。

  5、2012年11月20日，宏佳公司已向地建公司支付了300万元，地建公司于当日向宏佳公司出具了收款收据。宏佳公司在合同签订后，又数次向刘宝亮的银行卡内转入950万元，地建公司分别于2013年1月25日、2月5日、3月7日向宏佳公司出具了金额分别为200万元、500万元、100万元的收据三张，剩余150万元地建公司及刘宝亮均未出具收据。至此，宏佳公司已累计向地建公司及刘宝亮支付1250万元。

  6、案涉土地尚未办理招拍挂手续，拜城县国土资源局认可宏佳公司取得案涉土地的开发权，但双方尚未签订国有建设用地使用权出让合同。

  7、地建公司于2020年4月15日出具的《证明》记载，“尽管以‘地建司’的名义为‘宏佳公司’垫付土地出让金至拜城县国土资源局，2012年10月24日垫付2000万元，2013年11月21日垫付400万元，该资金确实属于刘宝亮内部承包所得……打入拜城县国土资源局的2000万元和400万元土地出让金是刘宝亮内部承包所得，不是我公司的资金，与我公司无关”。

  8、2016年刘宝亮向新疆尔自治区阿克苏地区中级人民法院起诉请求判令宏佳公司支付刘宝亮垫付的土地出让金1150万元及违约金。新疆尔自治区阿克苏地区中级人民法院判决宏佳公司支付刘宝亮垫付的土地出让金1150万元及部分违约金。

  9、2017年宏佳公司以案涉合同为土地使用权转让合同且无效为由提起上诉，新疆尔自治区高级人民法院亦以此为由驳回刘宝亮诉讼请求。

  10、2018年刘宝亮以案涉《房地产开发合作合同》并非土地使用权转让合同为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2018）最高法民申4667号民事裁定，提审本案。

  11、2020年5月21日，最高人民法院经审理后作出终审判决，认定案涉合同不属于房地产合作开发合同亦不属于土地使用权转让合同，应属无名合同，有效。改判支持宏佳公司支付刘宝亮垫付的土地出让金1150万元及部分违约金。

  《 最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

  第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

  第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

  第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

  （二） 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以别的形式限制房地产权利的；

  （一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

  （二） 按照出让合同约定来投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

  对于刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》的性质问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发关系的成立必须同时具备三个法定基本要件：一是共同投资，二是共享利润，三是共担风险，缺一不可。从本案查明的事实来看，刘宝亮与宏佳公司签订的《房地产开发合作合同》关于项目的资产金额的投入、开发建设等过程均没有体现出共同投资、共担风险的情况。首先，从共同投资的角度来看，合同中约定开发建设项目所有所需资金由宏佳公司全额自筹解决。合同约定项目土地出让金刘宝亮已经垫付2000万元，但约定的是垫付，并且约定有宏佳公司后续的分期还款计划，说明该项目的全部资金由宏佳公司负担，双方之间不存在共同投资。其次，从共担风险角度来看，合同中约定，刘宝亮股金800万元该项目实施过程中无论宏佳公司盈亏一定要保证刘宝亮2000万元红利，包括股本金800万元。该约定证明在该项目的开发过程中，刘宝亮不承担风险。故刘宝亮与宏佳公司之间并不存在合作开发关系。宏佳公司在一审庭审过程中提出，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，案涉合同应当认定为土地使用权转让合同，而刘宝亮并未取得案涉土地的土地使用权，故其无权要求宏佳公司支付剩余款项。对此一审法院认为，适用该二十四条的条件是刘宝亮为合同中提供土地使用权的当事人，而本案中双方并未在合同中约定由刘宝亮提供该案涉土地使用权与宏佳公司进行共同合作开发，刘宝亮在合同中的义务为垫付2000万元土地出让金，以及在宏佳公司前期1100万元到账后与宏佳公司共同将2000万元的土地出让金发票过户给宏佳公司，并且在开发建设过程中视情况垫资部分楼段的施工，且该案涉土地并未经过招拍挂程序，刘宝亮也未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，按照正常的国有土地使用权出让程序，刘宝亮尚且还没有取得案涉土地的使用权，其不可能作为土地使用权的提供者与宏佳公司签订合作开发合同。故《房地产开发合作合同》不能认定为土地使用权转让合同。从合同所约定的双方权利义务内容分析，不具有《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型的典型特征，属于无名合同。因履行无名合同发生纠纷，要按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利义务，确定各自的民事责任。

  关于本案合同的性质与效力。宏佳公司一审及上诉主张案涉合同应按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定确定为土地使用权转让合同，并应当依据该司法解释第九条之规定认定合同无效。刘宝亮在一审、二审中提出合同涉及居间、居间介绍、施工、报酬、帮助等内容，并非房地产合作开发合同或土地使用权转让合同。根据《房地产开发合作合同》的主要内容分析，双方系在地建公司已缴纳2000万元土地出让金这一基本事实基础上签订该合同，其真实目的是将地建公司拟取得且已交付部分土地出让金的相应方位及面积的土地使用权通过变更出让金交付主体的方式转让给宏佳公司。根据土地出让金缴款收据的记载，刘宝亮虽不是2000万元土地出让金的缴纳主体，但交款人地建公司认可该笔款项的实际所有人是刘宝亮，并且对于刘宝亮与宏佳公司之间的约定亦未提出异议，故可以认定刘宝亮实为土地使用权的提供者。因此，案涉《房地产开发合作合同》约定的主要内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应确认为土地使用权转让合同。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的规定，根据上述法律及司法解释规定，如起诉前转让方仍未取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，则该合同不能认定有效。本案中，地建公司缴纳了2000万元土地出让金，与拜城县人民政府形成相应的权利义务关系，无论该笔款项资金的实际所有人是谁，至本案一审诉讼前，地建公司或刘宝亮均未取得案涉土地使用权证书。双方当事人在合同中约定的“发票过户”表述不规范，2000万元土地出让金收据的交款人由“地建公司”被直接修改为“宏佳公司”，不符合政府非税收入管理办法有关票据的管理规定；拜城县国土资源局给一审法院的复函可以证实案涉土地至今未办理招拍挂手续，但没有充分证据证实刘宝亮在本案诉讼前已取得案涉出让土地使用权证书或经拜城县人民政府同意转让。至于2013年11月21日拜城县国土资源局收取的土地出让金400万元，经查该款系刘宝亮以宏佳公司名义缴纳，与双方合同约定的垫付款2000万元无关。因此，案涉《房地产开发合作合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，该合同应属无效。一审法院认定该合同为无名合同并合法有效，适用法律有误，二审法院予以纠正。

  《房地产开发合作合同》主要内容有两方面：一是双方约定了开发房地产项目的相关事宜，包括刘宝亮可垫资施工获得相应收益，获得股金红利；二是对刘宝亮已垫付土地出让金2000万元由宏佳公司分期偿还，刘宝亮应在1100万元到账后将由刘宝亮缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司。

  （一）该合同不是合作开发房地产合同。该合同虽名为“房地产开发合作合同”，也有开发房地产的相关约定，但并不符合合作开发房地产合同共同投资、共享利润、共担风险的特征。1.合同中没有共同投资的约定。合同中约定，“开发建设的该项目所有所需全部资金由甲方（宏佳公司）全额自筹解决，乙方（刘宝亮）也可垫资部分楼段施工，乙方垫资施工项目，要按垫资金额分配对应合理股份（具体见双方另外补充协议）获得相应收益”，该约定赋予刘宝亮可通过垫资施工获得相应股份从而收益，是赋予刘宝亮的收益权，要不要进行垫资刘宝亮可自行选择。该合同第二条约定“刘宝亮现已垫付土地出让金2000万元……2000万元土地出让金该款由宏佳公司分期还付给刘宝亮，具体付款方式：……”，根据该条约定2000万元是刘宝亮垫付的款项且合同中已经对该款项进行了处理即由宏佳公司分期偿还，该款项并非刘宝亮在合作开发中的投资。合同中并未约定刘宝亮的投资义务。2.合同中没有共担风险的约定。合同第五条约定刘宝亮股金800万元无论宏佳公司盈亏一定要保证刘宝亮2000万元红利。根据合同的约定，刘宝亮在该项目的开发过程中并不承担风险。综上，该合同中并未体现出双方一同投资、共担风险的约定，不符合合作开发房地产合同的性质，不是合作开发房地产合同。

  （二）该合同不是土地使用权转让合同。案涉土地未经招拍挂程序，刘宝亮未与拜城县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，亦未办理国有土地使用权证。该合同中并无土地使用权转让的内容，也未约定刘宝亮提供土地使用权。合同中约定的刘宝亮在宏佳公司一定数额款项到账后将其已缴纳的2000万元土地出让金发票过户给宏佳公司，约定的发票过户并非刘宝亮向宏佳公司提供土地使用权，不是土地使用权的转让。因此该合同不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的土地使用权转让合同，宏佳公司关于该合同为土地使用权转让合同的辩称理由不能成立；刘宝亮关于案涉合同不属于土地使用权转让合同的再审理由成立，予以支持。

  （三）该合同不符合《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同类型，属于无名合同。

  如前所述，该合同不属于土地使用权转让合同，故二审判决依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款第一项认定该合同违反法律强制性规定而无效，适用法律错误。《房地产开发合作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

  朱鑫婷律师先后为荣盛房地产发展股份有限公司、香港锦艺集团有限公司、河南瀚海置业有限公司、郑州台科置业有限公司、郑州台隆房地产开发有限公司、河南省河南饭店、和昌地产集团有限公司、北京怡昌投资有限公司、北京东富嘉通投资管理中心（有限合伙）、中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司、上海中梁地产集团有限公司、河南资产管理有限公司等单位提供常年法律顾问服务或专项非诉法律服务。参与多个郑州市区及周边城中村改造、棚户区改造及城市综合体房地产尽职调查项目，多次参与房地产项目并购、转让、重组、土地使用权转让等业务，并参与河南省中牟造纸厂破产清算项目、河南广泰铝业有限公司破产清算项目、河南蒲光特种金属制品有限公司破产清算项目、河南永誉置业有限公司破产重整项目、河南贝得实业有限责任公司破产清算项目、郑州黄金叶酒业营销有限公司破产重整项目。

  在诉讼领域，朱鑫婷律师参与房地产公司运营及房地产项目开发建设过程中面临的多种类型诉讼，如代理某房地产公司与某公司建设工程项目施工合同纠纷；代理某商业管理公司与几十名商户租赁合同的群体性纠纷；代理某开发商与百名业主的商品房买卖合同纠纷，另多次代理物业服务合同、行政诉讼、民间借贷等群体性案件等。返回搜狐，查看更加多